Individualização da pena: como funciona e quais critérios devem ser analisados

A pena aplicada em uma sentença criminal não resulta apenas dos limites mínimo e máximo previstos para determinado crime.

Entre a pena prevista em abstrato e aquela efetivamente imposta ao condenado existe uma análise que considera diferentes critérios previstos na legislação.

É nesse processo que ganha importância o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

Na prática, compreender esse princípio é especialmente importante para analisar a dosimetria: quais circunstâncias foram consideradas, quais aumentos ou reduções foram aplicados e, principalmente, como essas decisões foram fundamentadas.

Como a individualização da pena funciona na prática?

Um exemplo ajuda a visualizar essa lógica.

Imagine duas pessoas condenadas pelo mesmo crime, submetidas aos mesmos limites de pena previstos em abstrato pela legislação.

Isso significa que ambas necessariamente receberão a mesma pena?

Não.

Em um dos casos, determinadas circunstâncias judiciais podem ser valoradas negativamente. No outro, pode existir uma circunstância atenuante. Também podem existir diferenças quanto às causas de aumento ou diminuição aplicáveis.

O crime pode ser o mesmo e os limites abstratos da pena também. Ainda assim, a pena concretamente aplicada pode ser diferente.

É justamente aí que aparece a individualização: a sanção é construída dentro dos limites e critérios estabelecidos pela legislação, considerando os elementos juridicamente relevantes daquele caso concreto.

E essa construção precisa ser fundamentada.

Por isso, analisar a pena não significa apenas conferir o número apresentado ao final da sentença. É necessário entender o caminho utilizado para chegar a ele.

O que é o princípio da individualização da pena?

A individualização da pena é um princípio constitucional que orienta a definição e a aplicação da sanção penal.

Isso não significa que o julgador tenha liberdade para estabelecer qualquer pena que considere adequada.

A legislação define as penas aplicáveis, seus limites e os critérios que devem orientar sua fixação. Ao magistrado cabe aplicar esses parâmetros ao caso concreto e fundamentar as escolhas realizadas.

A individualização, portanto, procura adequar a resposta penal às circunstâncias juridicamente relevantes do caso sem afastar os limites estabelecidos pelo ordenamento.

Quais são as etapas da individualização da pena?

A individualização da pena pode ser compreendida em três momentos: legislativo, judicial e executório.

Na individualização legislativa, o legislador define as condutas criminosas, as penas aplicáveis e os respectivos limites.

A individualização judicial ocorre no processo. Reconhecida a responsabilidade penal, o magistrado determina a pena concretamente aplicável conforme os critérios estabelecidos pela legislação.

É nessa etapa que aparece a dosimetria da pena.

Já a individualização executória acontece durante o cumprimento da sanção, conforme as regras aplicáveis à execução penal.

Isso demonstra que a individualização não acontece apenas na sentença: ela acompanha diferentes momentos da resposta penal.

Qual é a relação entre individualização e dosimetria da pena?

Individualização e dosimetria estão diretamente relacionadas, mas não são sinônimos.

A individualização da pena é um princípio mais amplo. A dosimetria é o procedimento utilizado na etapa judicial para determinar a pena concreta.

O art. 68 do Código Penal estabelece o sistema trifásico de aplicação da pena.

Na primeira fase, é fixada a pena-base. Na segunda, são consideradas as agravantes e atenuantes. Na terceira, são aplicadas as causas de aumento e diminuição.

Ao final desse percurso, chega-se à pena definitiva.

Como funciona a individualização da pena na sentença?

Na sentença, a individualização judicial fica especialmente evidente durante as três fases da dosimetria.

1ª fase: fixação da pena-base

Na primeira fase, o magistrado considera as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal:

• culpabilidade;
• antecedentes;
• conduta social;
• personalidade do agente;
• motivos;
• circunstâncias do crime;
• consequências do crime;
• comportamento da vítima.

A partir dessa análise, é estabelecida a pena-base.

Aqui existe um ponto importante para o advogado: não basta verificar quantas circunstâncias foram consideradas desfavoráveis.

É necessário analisar por que foram valoradas dessa maneira e quais elementos concretos do processo sustentam essa conclusão.

Se uma circunstância for utilizada para elevar a pena-base, a fundamentação empregada merece atenção.

Também é importante observar que o Código Penal não estabelece uma fórmula matemática única para definir quanto cada circunstância judicial desfavorável deve representar no aumento da pena-base.

2ª fase: agravantes e atenuantes

Depois da definição da pena-base, são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes.

As agravantes gerais estão previstas principalmente nos arts. 61 e 62 do Código Penal. As atenuantes aparecem nos arts. 65 e 66.

É nessa fase que podem ser analisadas circunstâncias como reincidência e confissão, quando presentes os respectivos requisitos.

O Código Penal não estabelece uma fração fixa para o aumento ou a redução decorrente das agravantes e atenuantes. Na jurisprudência do STJ, a fração de 1/6 é utilizada como parâmetro, admitindo-se percentual diferente quando houver fundamentação concreta para justificá-lo.

Esse ponto merece atenção: o parâmetro de 1/6 discutido na segunda fase não deve ser tratado como uma regra matemática geral aplicável a todas as etapas da dosimetria.

3ª fase: causas de aumento e diminuição

Na terceira fase são aplicadas as causas de aumento e diminuição relacionadas ao delito.

Aqui existe uma diferença importante em relação às agravantes e atenuantes.

As majorantes e minorantes possuem frações estabelecidas pela legislação, que podem ser fixas ou variar dentro de determinado intervalo.

Quando a lei permite uma variação, a escolha da fração aplicada também pode exigir fundamentação de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Ao final dessa etapa, chega-se à pena definitiva.

Quais critérios devem ser analisados na individualização da pena?

Uma análise adequada não deve começar e terminar no resultado final da dosimetria.

O advogado precisa reconstruir a forma como a pena foi estabelecida.

Alguns pontos merecem atenção:

• quais circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis;
• quais fatos justificaram essa valoração;
• como a pena-base foi estabelecida;
• quais agravantes e atenuantes foram reconhecidas;
• quais causas de aumento ou diminuição foram aplicadas;
• quais frações foram utilizadas;
• se os aumentos estão devidamente fundamentados;
• se um mesmo fato foi utilizado mais de uma vez para agravar a pena.

Esse último ponto pode levar a uma questão especialmente relevante na dosimetria: o bis in idem.

No fim, analisar a individualização da pena significa responder a duas perguntas diferentes: quanto de pena foi aplicado e por que se chegou exatamente àquele resultado?