Modelo de Mandado de Segurança com pedido de liminar para nomeação em Concurso Público

O mandado de segurança em concurso público é uma das medidas judiciais mais relevantes para garantir o direito líquido e certo de candidatos aprovados diante de ilegalidades praticadas pela Administração Pública. 

Situações como ausência de nomeação dentro do número de vagas, contratações temporárias irregulares, preterição arbitrária e omissão administrativa são hipóteses recorrentes que justificam o ajuizamento da ação mandamental, especialmente quando há risco de expiração do prazo de validade do certame.

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Modelo Mandado de Segurança com pedido de liminar concurso público

AO JUÍZO DA ___ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXX – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXX – TJ/XX

FULANO DE TAL XXXX, [nacionalidade], [estado civil], [profissão], inscrito(a) no CPF sob o nº [CPF], portador(a) da Carteira de Identidade nº [RG], residente e domiciliado(a) na [endereço completo], CEP [CEP], endereço eletrônico [e-mail], por meio de seus advogados, in fine assinados, constituídos na forma da procuração anexa, vem, respeitosamente, conforme permissivo do art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88, e regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de liminar em face de ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE XXXX, [qualificação], pelos fundamentos a seguir expostos.

1. DOS FATOS

O Impetrante logrou aprovação em 3º lugar no concurso público para o cargo de Analista Administrativo XXXX, regido pelo Edital nº XXXX/2024. O certame previa a nomeação de 5 (cinco) vagas imediatas para o aludido cargo, estabelecendo um escopo claro para o provimento das posições disponíveis. Cumpre salientar que a homologação do resultado final ocorreu em XX/XX/XXXX, data a partir da qual o Impetrante passou a figurar no rol dos aprovados, tendo, desde então, cumprido integralmente todas as exigências editalícias e legais pertinentes à sua qualificação e habilitação.

Entretanto, a despeito da sua classificação e da existência de vagas imediatas, a autoridade coatora, responsável pela condução do certame e pelo provimento dos cargos, tem se omitido em proceder à nomeação do Impetrante. Tal omissão se revela particularmente gravosa, considerando que o prazo de validade do concurso encontra-se em iminente expiração, o que, inquestionavelmente, compromete a efetivação do direito do Impetrante.

Agrava a situação o fato de que, durante o período em que o Impetrante aguarda sua nomeação, a Administração Pública tem procedido à realização de contratações temporárias e nomeações precárias para o exercício das mesmas funções inerentes ao cargo para o qual o Impetrante foi aprovado. Essa prática, além de demonstrar a necessidade concreta de pessoal, evidencia a ilegalidade da manutenção da vacância para os aprovados dentro do cadastro de reserva, em detrimento da contratação de terceiros em caráter precário, em clara violação ao princípio constitucional do concurso público.

A conduta omissiva da autoridade impõe a necessidade de intervenção judicial para assegurar o direito líquido e certo do Impetrante. A ausência de nomeação, quando há vagas disponíveis e necessidade de preenchimento, especialmente em face das contratações precárias realizadas, configura um ato que merece censura e correção, sob pena de perecimento do direito do candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital.

2. DO DIREITO

2.1. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA URGÊNCIA DA MEDIDA LIMINAR

A presente ação mandamental se afigura como via eleita adequada e necessária à proteção do direito líquido e certo do Impetrante, Fulano de Tal, contra ato manifestamente ilegal e abusivo praticado pela autoridade coatora. O Mandado de Segurança, tal como disciplinado no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988 e no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, destina-se a salvaguardar direito individual ou coletivo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

A situação fática delineada nos autos demonstra, de forma inequívoca, a existência de direito líquido e certo à nomeação do Impetrante, ora candidato aprovado dentro das vagas ofertadas no concurso público em questão. A omissão da Administração Pública em proceder à nomeação, especialmente diante da iminente expiração do prazo de validade do certame e da continuidade de contratações precárias, configura a fumaça do bom direito, a justificar a intervenção judicial.

Nesse contexto, a urgência na concessão da medida liminar é patente, conforme autoriza o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009. A possibilidade de o prazo de validade do concurso expirar sem a efetivação da nomeação do Impetrante, bem como a manutenção de contratações temporárias que poderiam ser supridas por candidatos aprovados, tornam a tutela jurisdicional em caráter de urgência indispensável para assegurar a eficácia da futura decisão de mérito e evitar a perda irreparável do direito.

A jurisprudência pátria, ao analisar casos análogos, tem reconhecido o cabimento do Mandado de Segurança e a possibilidade de concessão de liminar para garantir a nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas, especialmente quando há indícios de contratações irregulares ou de preterição.

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. – A concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada (art. 7º, II, da Lei 1.533/51). Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença. – Se o prazo de validade do certame ainda está em curso, a Administração tem discricionariedade para, dentro dele, nomear a candidata. VV MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, DIANTE DAS DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM MELHOR COLOCAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA – DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Consoante entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a vedação legalmente prevista de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento a servidor público não se aplica às hipóteses em que a parte busca sua nomeação em cargo público, em razão da sua aprovação em concurso público. Na Repercussão Geral reconhecida no julgamento do RE nº 837.311, o Supremo Tribunal Federal, além de reafirmar o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito à nomeação (RE nº 598.099/RG), estendeu esse mesmo direito ao candidato aprovado como excedente, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada”. Nesses casos, “a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensr eduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação”, posto que caracterizado a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa. A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público. O próprio STF, ainda com base no julgamento do RE nº 598.099/RG, também já decidiu que “direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente” (ARE 1058317 AgR, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 15/12/2017). (TJMG, 01460430520198130000, AGRAVO INTERNO CV, ACÓRDÃO, Relator(a): DES. WANDER MAROTTA, Data de Julgamento: 2019-05-22, órgão especial / órgão especial, Data de Publicação: 2019-06-24).

Assim, a conjugação dos requisitos legais e da orientação jurisprudencial consolidada demonstra a plena adequação do Mandado de Segurança e a necessidade imperiosa da concessão da medida liminar, a fim de obstar a consumação da ilegalidade e assegurar o direito do Impetrante à nomeação e posse no cargo público para o qual foi devidamente aprovado.

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. – A concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada (art. 7º, II, da Lei 1.533/51). Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença. – No caso, o certame está dentro do seu prazo de validade, durante o qual a Administração tem discricionariedade para escolher o momento em que deve nomear os candidatos aprovados, pelo que não se mostra o “fumus boni iuris”. VV. MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA – DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – Consoante entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a vedação legalmente prevista de concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público não se aplica às hipóteses em que a parte busca sua nomeação em cargo público, em razão da sua aprovação em concurso público. – No julgamento do RE nº 598.099/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o colendo Supremo Tribunal Federal, em observância à força normativa do princípio do concurso público, fixou a tese de que os candidatos classificados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito à nomeação durante o prazo de validade do certame, mas a Administração tem a discricionariedade de escolher o melhor momento de prover os cargos. Porém, não é dado à Administração dispor sobre a própria nomeação efetiva de candidatos aprovados em concurso público, procedendo à contratação temporária e arbitrária dos mesmos ou de terceiros pa ra ocupar cargos vagos. – Segundo precedentes dos Tribunais Superiores, a contratação temporária pela Administração, para o exercício de cargos vagos, para os quais promovera concurso público, configura, sim, preterição do candidato aprovado – ainda que como excedente – e burla a força normativa do princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), que é a regra: RE 1138564 AgR/PB, rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 01/02/2019; ARE 971251 AgR/PI, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 06/09/2016; ARE 802958 AgR/PI Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 14/11/2014; ARE 649046 AgR/MA, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/09/2012; AgInt no RMS 56870/MG, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2018; AgInt no RMS 57380/MG, rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/12/2018, entre outros. – A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público. – Assim, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade, se durante o prazo de validade do concurso a Administração procede à contratação temporária e imotivada de terceiros ou dos próprios candidatos ou, ainda, à ocupação dos cargos vagos de forma inconstitucional. Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo, posto que caracterizado a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa. (TJMG, 01270760920198130000, AGRAVO INTERNO CV, ACÓRDÃO, Relator(a): DES. WANDER MAROTTA, Data de Julgamento: 2019-07-12, órgão especial / órgão especial, Data de Publicação: 2019-08-06).

Dessa forma, resta evidenciada a presença dos requisitos autorizadores para a concessão da medida liminar, consubstanciada na plausibilidade do direito invocado e no perigo de ineficácia da tutela final, caso esta não seja deferida de plano, ante a iminência da expiração do prazo de validade do concurso e a possibilidade de se consolidar a ilegalidade perpetrada pela autoridade coatora.

2.2. DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS

O Impetrante, Fulano de Tal, logrou aprovação em 3º lugar no concurso público para o cargo de Analista Administrativo XXXX, certame este regido pelo Edital nº XXXX/2024. O referido edital previa expressamente a existência de 5 (cinco) vagas para o referido cargo. Em face de tal cenário, a aprovação em posição que se encontra aquém do número de vagas ofertadas, por si só, confere ao candidato um direito subjetivo à nomeação. Tal direito decorre da expectativa legítima gerada pela própria Administração Pública ao anunciar as vagas e submeter os candidatos a todo o processo seletivo.

A omissão da autoridade coatora em proceder à nomeação do Impetrante, mesmo diante da vacância dos cargos e da aparente necessidade de preenchimento para a continuidade dos serviços públicos, configura uma conduta arbitrária e ilegal. A Administração Pública não pode, ao seu livre alvedrio, preterir candidatos aprovados dentro do número de vagas sem justificativa plausível e legalmente amparada, sob pena de violar o princípio da vinculação ao edital e a própria finalidade do concurso público, qual seja, a seleção impessoal e objetiva de candidatos para o provimento de cargos públicos.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem se consolidado no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público gera, para o candidato, direito subjetivo à nomeação. Essa orientação visa a conferir segurança jurídica e a garantir que a Administração Pública cumpra os compromissos assumidos no instrumento convocatório, evitando a frustração de expectativas legítimas dos aprovados.

AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PROCEDIMENTO VEDADO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento do Tema 161 da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”, bem como fixou parâmetros para a excepcional recusa de nomeação pela Administração Pública. 2. A Corte de origem afastou as alegações de existência de situações imprevisíveis, supervenientes, graves, necessárias e excepcionais que impediriam a nomeação. Tais fundamentos não são passíveis de exame em sede extraordinária, na medida em que não prescindem do revolvimento do quadro fático delineado, procedimento inviável em recurso extraordinário, nos termos da Súmula nº 279/STF. 3. Compreensão diversa do entendimento da Corte de origem demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 4. Agravo interno conhecido e provido para negar seguimento ao recurso extraordinário. (STF, RE 1323222 AGR, 1323222, Relator(a): MIN. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 2021-08-03, 1a turma, Data de Publicação: 2021-10-19).

Diante desse panorama, a conduta da autoridade coatora em não nomear o Impetrante, que se encontra dentro das vagas estipuladas, revela uma flagrante ilegalidade, passível de correção pela via mandamental. A ausência de nomeação, especialmente em um contexto onde o prazo de validade do concurso se aproxima do fim, reforça a urgência e a necessidade de intervenção judicial para assegurar o direito líquido e certo do Impetrante.

A consolidação do direito subjetivo à nomeação, quando a aprovação se dá dentro do número de vagas, é um marco na evolução do direito administrativo. O princípio da confiança legítima e a boa-fé administrativa impõem que a Administração Pública respeite as regras estabelecidas no edital, sendo a nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas um dever, e não uma mera liberalidade. A omissão, nesse caso, transcende o mero descaso, configurando verdadeira violação à ordem jurídica.

A análise sistemática do ordenamento jurídico e da jurisprudência aplicável demonstra que a Administração Pública, ao ofertar um número específico de vagas em edital, cria uma expectativa legítima e um direito subjetivo aos candidatos aprovados dentro desse limite. A não nomeação, sem motivo legalmente justificável, configura ato ilegal que deve ser sanado, garantindo-se ao Impetrante o direito à posse no cargo para o qual foi devidamente aprovado e classificado.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EQUIPAROU EXONERAÇÃO E DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. A hipótese dos autos trata de concurso público para o cargo de Assistente Administrativo Educacional para lotação no Município de Garanhuns, cujo edital previa 49 (quarenta e nove) vagas, sendo 48 (quarenta e oito) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga reservada para portadores de necessidades especiais. A recorrida foi aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar, estando, assim, classificada fora do número de vagas previsto no edital. 3. O Tribunal de origem, sem fazer distinção entre exoneração e desistência de candidatos mais bem classificados, decidiu que a autora tem direito à nomeação para ocupar cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital. 4. Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos mais bem classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público. 5. Diferentemente da desistência – ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse. Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF, ARE 1344138 AGR, 1344138, Relator(a): MIN. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 2021-11-16, 1a turma, Data de Publicação: 2021-11-23).

Assim, resta cabalmente demonstrado que o Impetrante detém direito líquido e certo à nomeação para o cargo de Analista Administrativo XXXX, ante a sua aprovação dentro do número de vagas previsto no edital, sendo a omissão da autoridade coatora manifestamente ilegal e abusiva, o que impõe o deferimento da ordem mandamental pleiteada.

2.3. DA PRETERIÇÃO CONFIGURADA POR CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E NOMEAÇÕES PRECÁRIAS

A realização de contratações temporárias e nomeações precárias para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual o Impetrante foi aprovado e classificado dentro do número de vagas previstas no edital configura, inequivocamente, a preterição do candidato.

Tal prática administrativa desvirtua a finalidade precípua do concurso público, qual seja, a seleção impessoal e objetiva de candidatos para o provimento de cargos públicos, conforme preceitua o art. 37, II, da Constituição Federal. Ao optar por preencher as necessidades permanentes da Administração com pessoal contratado sob regime precário, burla-se a regra constitucional, concedendo-se tratamento privilegiado e discricionário em detrimento daqueles que se submeteram ao certame e obtiveram aprovação.

A jurisprudência pátria tem consolidado o entendimento de que a contratação de temporários, quando destinada a suprir demandas permanentes do serviço público, e em detrimento de candidatos aprovados dentro das vagas em concurso público vigente, configura ato ilegal e abusivo, caracterizando a preterição.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação.2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade.3. Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada.4 . Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AGINT NO RMS 65441 / PR, 202100039448, Relator(a): MIN. OG FERNANDES, Data de Julgamento: 2021-11-29, t2 – 2a turma, Data de Publicação: 2021-12-15).

Ademais, a conduta da autoridade coatora viola diretamente o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que norteia a atuação administrativa nos concursos públicos. O edital, ao prever um determinado número de vagas, cria uma expectativa legítima nos candidatos aprovados dentro desse limite, de que serão nomeados para preencher tais posições, especialmente quando a necessidade do serviço é patente.

Nesse sentido, a contratação de terceiros, ainda que sob o manto da temporariedade, para desempenhar as mesmas atribuições do cargo objeto do concurso, quando existem candidatos aprovados e aguardando nomeação, demonstra o descaso com a ordem classificatória e com os princípios basilares da Administração Pública, como a moralidade e a impessoalidade.

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. – A concessão de liminar, no mandado de segurança, é condicionada (art. 7º, II, da Lei 1.533/51). Não possui caráter de tutela de urgência, mas objetiva viabilizar direito líquido e certo que, de outro modo, tornar-se-ia inviável. Assim, para que a liminar seja deferida, é imprescindível a comprovação da relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia final da sentença. VV MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INJUSTIFICADA – DIREITO À NOMEAÇÃO EFETIVA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. – No julgamento do RE nº 598.099/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o colendo Supremo Tribunal Federal, em observância à força normativa do princípio do concurso público, fixou a tese de que os candidatos classificados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito à nomeação durante o prazo de validade do certame, mas a Administração tem a discricionariedade de escolher o melhor momento de prover os cargos. Porém, não é dado à Administração dispor sobre a própria nomeação efetiva de candidatos aprovados em concurso público, procedendo à contratação temporária e arbitrária dos mesmos ou de terceiros para ocupar cargos vagos. – Segundo precedentes dos Tribunais Superiores, a contratação temporária pela Administração, para o exercício de cargos vagos, para os quais promovera concurso público, configura, sim, preterição do candidato aprovado – ainda que como excedente – e burla a força normativa do princípio do concurso público (art. 37, II, da CF), que é a regra: RE 1138564 AgR/PB, rel. Min. EDSON FACHIN, DJe 01/02/2019; ARE 971251 AgR/PI, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 06/09/2016; ARE 802958 AgR/PI Rel. Min DIAS TOFFOLI, DJe 14/11/2014; ARE 649046 AgR/MA, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 13/09/2012; AgInt n o RMS 56870/MG, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19/12/2018; AgInt no RMS 57380/MG, rel. Min. OG FERNANDES, DJe 03/12/2018, entre outros. – A contratação temporária somente se justifica quando indispensável para “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme prescreve a Constituição Federal (art. 37, IX), que expressamente delimita os requisitos para legitimá-la ou para se excepcionar a regra do concurso público. – Assim, não há que se falar em juízo de conveniência e oportunidade, se durante o prazo de validade do concurso a Administração procede à contratação temporária e imotivada de terceiros ou dos próprios candidatos ou, ainda, à ocupação dos cargos vagos de forma inconstitucional. Nesses casos, a expectativa de direito à nomeação convola-se em direito líquido e certo, posto que caracterizado a necessidade do serviço e o comportamento incompatível com os princípios da moralidade e da boa-fé administrativa. (TJMG, 05779165520198130000, AGRAVO INTERNO CV, ACÓRDÃO, Relator(a): DES. WANDER MAROTTA, Data de Julgamento: 2019-08-14, órgão especial / órgão especial, Data de Publicação: 2019-08-22).

Assim, resta evidente que a Administração Pública, ao proceder com contratações temporárias e nomeações precárias, atua em flagrante dissonância com os ditames constitucionais e legais, preterindo o direito líquido e certo do Impetrante à nomeação, em clara violação ao concurso público como forma de provimento de cargos.

2.4. DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA

A conduta da autoridade coatora, ao preterir o Impetrante, aprovado dentro das vagas, em favor de contratações temporárias e nomeações precárias, demonstra um patente desrespeito ao princípio da legalidade administrativa. A vinculação ao instrumento convocatório, qual seja, o Edital nº XXXX/2024, impõe à Administração Pública o dever de observar estritamente as regras nele estabelecidas, inclusive quanto ao número de vagas e à ordem de classificação dos candidatos aprovados. Ao negligenciar tal dever, a autoridade age em desacordo com a lei que rege o certame, configurando ato ilegal e arbitrário.

Ademais, a moralidade administrativa, pilar fundamental da atuação estatal, é frontalmente violada pela conduta em apreço. A probidade, a ética e a lisura devem nortear todas as ações da Administração Pública. A seleção de candidatos por meio de concurso público visa a garantir a impessoalidade e a moralidade no acesso aos cargos, evitando favorecimentos e discricionariedades indevidas. A opção por preencher cargos efetivos com pessoal temporário, em detrimento de aprovados em concurso, revela uma falta de retidão e um desvirtuamento dos propósitos da Administração Pública, comprometendo a confiança que a sociedade deposita nas instituições.

A jurisprudência pátria tem reiteradamente afirmado que a contratação de pessoal temporário para suprir necessidades permanentes, em detrimento de candidatos aprovados dentro das vagas, configura violação aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, notadamente a legalidade e a moralidade.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL MEDIANTE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. RECUSA À NOMEAÇÃO, AO ARGUMENTO DE NULIDADE DE ANTERIOR E JÁ EXTINTO VÍNCULO. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM.1. Hipótese em que a recorrente, aprovada e classificada em processo seletivo simplificado para exercício de função pública temporária, foi impedida de assumir o múnus ao argumento de que, em anterior contratação – já extinta e tida por nula, em razão de prorrogação irregular – ajuizara ação para condenar o mesmo Estado ao pagamento de FGTS.2. Encerrado o vínculo anterior, por impossibilidade de prorrogação em razão de haver atingido o limite temporal imposto pela legislação específica, nada impede que a mesma pessoa, desde que tenha se submetido a novo processo seletivo, no qual seja aprovada e classificada, seja outra vez contratada para novo período de prestação de serviços temporários, como ocorre, analogicamente, com empresas em procedimentos licitatórios e novos contratos administrativos. Não se pode tratar o novo vínculo entre as mesmas partes como se fosse uma mera extensão do anterior e já extinto contrato, de modo que as nulidades verificadas no contrato desfeito contaminassem também aquele posteriormente formado, mediante procedimento regular.3. Por força dos princípios da Moralidade administrativa, da Imparcialidade, da Isonomia e da Impessoalidade, o procedimento seletivo simplificado não pode ser válido para alguns candidatos e nulo para outros. É dizer, se o procedimento seletivo é hígido, o é para todos, na mesma medida.4. O STJ, de há muito, vem se pronunciado no sentido de que as regras editalícias, que disciplinam os concursos públicos (e, por extensão, também os processos seletivos), aplicam-se, igualmente, a todos os candidatos que deles participam. Precedentes: AgInt no RMS 50.613/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 26/3/2018; AgInt no RMS 34.254/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 13/6/2017.5. A jurisprudência já consolidada, tanto do STJ quanto do STF, reconhece direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas ofertado no instrumento convocatório, pelo que a negativa da Administração em firmar o contrato, exclusivamente ao argumento de que a candidata ajuizara ação para discutir vínculo pretérito e já extinto, ao mesmo tempo em que nomeia outros candidatos oriundos do mesmo certame, caracteriza injustificável e iníqua preterição, violadora do direito líquido e certo da impetrante.6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para, em reforma do acórdão impugnado, conceder a ordem. (STJ, RMS 62919 / ES, 202000337799, Relator(a): MIN. SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 2021-06-22, t1 – 1a turma, Data de Publicação: 2021-06-29).

Diante desse quadro, resta evidente que a atuação da autoridade coatora se distancia dos ditames legais e dos princípios basilares da Administração Pública. A estrita observância do edital e a conduta pautada pela probidade são imperativos que não podem ser ignorados, sob pena de se legitimar práticas que minam a credibilidade do serviço público e violam direitos de cidadãos que se submeteram ao processo seletivo com a legítima expectativa de serem nomeados, caso aprovados dentro das vagas.

3. DO PEDIDO LIMINAR

A presente impetração visa, precipuamente, a salvaguarda de direito líquido e certo, cuja tutela se revela urgente e inadiável, a justificar a concessão da medida liminar pleiteada. Conforme já exaustivamente demonstrado nos capítulos precedentes, o Impetrante logrou aprovação em posição de destaque no certame, figurando dentro do número de vagas previsto no edital, o que, por si só, já lhe confere um direito subjetivo à nomeação e posse. A omissão da autoridade coatora em proceder à nomeação, em detrimento da sua classificação e da existência de posições a serem preenchidas, configura um ato de ilegalidade que clama por intervenção judicial imediata.

O fumus boni iuris, primeiro requisito para a concessão da liminar, encontra-se cabalmente demonstrado pela robusta fundamentação jurídica e fática já apresentada. A aprovação do Impetrante dentro das cinco vagas previstas no Edital nº XXXX/2024, aliada à ausência de justificativa plausível para a não nomeação, e, em contrapartida, a realização de contratações precárias e temporárias, evidenciam a plausibilidade do direito invocado e a flagrante ilegalidade perpetrada pela Administração Pública. A subsunção dos fatos à norma, especialmente aos ditames do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que consagra o concurso público como regra para provimento de cargos, reforça a convicção da probabilidade do direito.

Paralelamente, o periculum in mora se manifesta de forma inequívoca ante a iminente expiração do prazo de validade do concurso público. A continuidade da omissão estatal, a cada dia que passa, aproxima o Impetrante da perda irreparável do direito à nomeação, uma vez que, após o término da validade do certame, não será mais possível exigir o provimento do cargo com base no resultado obtido. Soma-se a isso a realização de contratações temporárias, que demonstram a necessidade de preenchimento do cargo e a possibilidade de que tais contratações irregulares se perpetuem, em detrimento dos candidatos aprovados e classificados.

Diante desse cenário, a concessão da medida liminar, nos termos do art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, é medida que se impõe para assegurar a eficácia da futura decisão de mérito. A determinação para que a autoridade coatora proceda à imediata nomeação e posse do Impetrante no cargo de Analista Administrativo XXXX, até ulterior deliberação judicial, é a única providência capaz de mitigar o dano iminente e garantir a plena efetividade do direito público subjetivo violado, em consonância com os princípios da eficiência e da moralidade administrativa que devem nortear a atuação estatal.

4. DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

A robustez da pretensão mandamental encontra amparo irrefutável na prova pré-constituída anexada à presente inicial, a qual demonstra, de maneira inequívoca e indene de dúvidas, o direito líquido e certo do Impetrante, Fulano de Tal, e a manifesta ilegalidade do ato coator perpetrado pela autoridade coatora. Cumpre ressaltar que a exigência de prova pré-constituída, inerente ao rito célere do Mandado de Segurança, nos moldes do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, foi rigorosamente observada, de modo a permitir a imediata aferição da plausibilidade do direito invocado.

Nesse sentido, destaca-se a cópia integral do Edital nº XXXX/2024, instrumento convocatório que regeu o certame em questão. Tal documento estabelece, de forma clara e vinculante, as regras do concurso público, incluindo o número de vagas a serem preenchidas. A sua apresentação é fundamental para comprovar que o Impetrante participou de um processo seletivo regular e que as condições para sua nomeação foram preestabelecidas e aceitas por todas as partes envolvidas na relação jurídica.

Ademais, o comprovante de aprovação do Impetrante em 3º lugar no certame, documento de fé pública, atesta de forma cabal a sua qualificação e o seu mérito. Essa classificação, obtida dentro do número de vagas expressamente previstas no edital, confere ao Impetrante um direito subjetivo à nomeação, conforme já amplamente fundamentado, afastando qualquer alegação de mera expectativa de direito e consolidando a presença do fumus boni iuris.

A publicação do resultado final homologado em XX/XX/XXXX, também acostada aos autos, corrobora a regularidade do certame e o momento a partir do qual o Impetrante passou a figurar formalmente no rol dos aprovados. Tal marco temporal é crucial para delimitar a validade do concurso e, consequentemente, o período durante o qual a Administração Pública tem o dever de proceder às nomeações necessárias, sob pena de configurar a ilegalidade ora combatida.

Na hipótese de serem apresentados comprovantes da existência de vagas efetivamente disponíveis, ou mesmo evidências de contratações temporárias ou precárias para o exercício das mesmas funções do cargo almejado pelo Impetrante, tais elementos serão descritos de forma a demonstrar a necessidade de provimento do cargo e a preterição do candidato aprovado dentro das vagas. Tais documentos, quando existentes, reforçam a tese de que a omissão da autoridade coatora não se justifica pela ausência de necessidade do serviço, mas sim por uma conduta deliberada que desvirtua a finalidade do concurso público e viola os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.

Por fim, caso tenha havido comunicação formal entre o Impetrante e a Administração Pública acerca da sua situação, tais correspondências serão detalhadas para evidenciar as tentativas de solução administrativa e a inércia da autoridade coatora. A soma desses elementos probatórios forma um quadro fático-jurídico coeso e robusto, que demonstra a liquidez e certeza do direito do Impetrante e a patente ilegalidade do ato omissivo que se busca sanar pela presente via mandamental.

5. DOS REQUERIMENTOS

Em face do exposto, e considerando a robustez das alegações fáticas e jurídicas já deduzidas, o Impetrante, Fulano de Tal, por meio de seus advogados infra-assinados, requer respeitosamente a Vossa Excelência a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para determinar a imediata nomeação e posse no cargo de Analista Administrativo XXXX, em estrita observância ao Edital nº XXXX/2024 e à sua classificação dentro do número de vagas previstas. Tal providência visa assegurar a eficácia da tutela jurisdicional, ante o risco iminente de perecimento do direito, consubstanciado na expiração do prazo de validade do concurso e na persistência de contratações precárias que desvirtuam a finalidade pública.

Requer-se, outrossim, a notificação da autoridade coatora, qual seja, o [Nome da Autoridade Coatora], para que preste as informações que julgar necessárias no prazo legal, conforme preceitua o art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009. Adicionalmente, impõe-se a intimação do representante legal do ente público ao qual está vinculada a autoridade coatora, para que, querendo, ingresse no feito e manifeste-se sobre os termos da presente demanda, em conformidade com o art. 7º, II, da mesma Lei.

Ao final, requer-se a concessão definitiva da segurança pleiteada, confirmando-se a liminar deferida, para o fim de determinar que a autoridade coatora proceda à nomeação e posse do Impetrante no cargo de Analista Administrativo XXXX, com todos os direitos e prerrogativas inerentes à função, assegurando-se, assim, o pleno exercício do direito líquido e certo violado. Cumpre salientar que a documentação acostada aos autos comprova de plano a liquidez e certeza do direito invocado, bem como a ilegalidade do ato omissivo que se busca sanar.

Termos em que,

Pede deferimento.

[Local], [DD/MM/AAAA]

[Nome do Advogado]

[OAB/UF no XXXXX]

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