Art. 28: Lei de Drogas [Resumo]

A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) estabelece diretrizes claras sobre o tratamento legal relacionado ao consumo e posse de substâncias ilícitas no Brasil. 

O artigo 28 da Lei de Drogas, especificamente, trata da distinção entre usuários e traficantes, além de estipular as penalidades para o porte de drogas para consumo pessoal. 

Neste texto, vamos explorar as principais nuances deste artigo, trazendo uma análise detalhada de suas implicações, as mudanças trazidas pela lei e o que os advogados precisam saber ao lidar com casos que envolvem a matéria.

O que diz o Art. 28 da Lei de Drogas? [Lei n° 11.343/2006]

O artigo 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) trata especificamente do porte de substâncias ilícitas para uso pessoal. 

Ele prevê que a pessoa flagrada com drogas não será punida com prisão, mas sim com medidas educativas e penas alternativas, como advertência, prestação de serviços à comunidade ou participação em programas educativos.

O artigo 28 da Lei de Drogas tem como principal função diferenciar as punições aplicáveis ao tráfico e à venda de drogas em relação ao consumo pessoal, já que possuem finalidades distintas para o ordenamento jurídico:

• Tráfico e venda de drogas: pretende-se reprimir a produção e a distribuição não autorizada de substâncias ilícitas.

• Consumo pessoal: busca orientar, tratar e acolher os usuários ou dependentes, com foco na saúde e reintegração.

Veja o que dispõe o referido artigo na íntegra:

Art. 28, Lei n° 11.343. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Usuário x traficante: Como diferenciar? [art. 28, §2° da Lei 11.343/2006]

O Art. 28, em seu § 2º, diferencia o usuário do traficante com base em critérios subjetivos, como a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do flagrante.

Vejamos o que diz esse parágrafo na íntegra:

Art. 28,§ 2º, Lei nº 11.343. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Para entender melhor o que deve ser observado pelo juiz, explicamos cada um desses pontos a seguir:

Quantidade da Substância

A lei não estipula quantidades específicas de substâncias para definir o que seria “uso pessoal” ou “tráfico”.

Mas orienta que a natureza e quantidade da droga, local e condições da apreensão, e a conduta e antecedentes do portador devem ser considerados.

Circunstâncias do Flagrante

Outra questão apresentada na lei é a circunstância do flagrante, isto é, analisar como o indivíduo foi abordado.

Estava em um local conhecido por tráfico? Estava sozinho ou com outros indivíduos? Essas perguntas ajudam a determinar possíveis intenções  do portador da substância.

Antecedentes Criminais

A lei também determina que se leve em conta as  circunstâncias pessoais e sociais do indivíduo, bem como  sua conduta e antecedentes criminais.

Caso a pessoa tenha um histórico de envolvimento com o tráfico de drogas, isso pode influenciar a interpretação do flagrante, tornando mais difícil sustentar uma defesa baseada no uso pessoal.

Semeio, Cultivo e Colheita de plantas ilícitas: Qual pena será aplicável? [art. 28, §1° da Lei de Drogas]

O art. 28 da Lei de Drogas, em seu § 1º, determina que todas previsões do seu caput e incisos são válidas para quem semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de substâncias ilícitas para seu consumo pessoal.

Isto é, quem praticar tais condutas, será penalizado com medidas educativas e alternativas.

Confira o que dispõe o art. 28, §1° da Lei n° 11.343/2006 sobre essa questão:

Art. 28, §1º, Lei nº 11.343.  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Penalidades do porte de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei de Drogas]

Uma das principais mudanças trazidas pelo art. 28 da Lei de Drogas, foi a despenalização do consumo pessoal  de drogas, ou seja, o usuário não terá como pena aplicável a prisão.

Em vez disso, são aplicadas as penas alternativas dos incisos do art. 28, que preveem as seguintes opções:

Art. 28, Lei n° 11.343 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Vejamos melhor cada uma das penalidades previstas no referido artigo a seguir:

Advertência sobre os efeitos das drogas

Pelo fato das penalidades do porte para consumo pessoal de drogas se tratarem de tentativas de desincentivar o seu uso, a primeira prevista é a advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28, I da Lei 11.343/2006)

Nesse caso, o  juiz determinará que o usuário participe de uma audiência onde será advertido sobre os riscos do uso de substâncias ilícitas para a saúde e para a sociedade.

Essa advertência, embora sem consequências criminais imediatas, pode influenciar casos futuros, pois fica registrado nos autos do processo.

Prestação de Serviços à Comunidade

A segunda medida prevista (art. 28, II da Lei de Drogas) é a prestação de serviços à comunidade. Essa é uma pena que visa o benefício social, ao invés de punir diretamente o usuário.

Nesse sentido, o §5º do art. 28 estabelece as entidades nas quais devem ser prestados os serviços comunitários, dando preferência àquelas instituições que já trabalham com a prevenção do consumo ou da recuperação de dependentes químicos.

Art. 28, § 5º, Lei nº 11.343. A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

Assim, o juiz indica serviços como limpeza de espaços públicos e atividades em instituições de reabilitação, a fim de conscientizar o usuário sobre o impacto social do uso de drogas.

Duração da prestação de serviço 

O tempo de serviço à comunidade é determinado com base na quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias do crime.

Mas os §§ 3º e 4º do art. 28 da Lei de Drogas preveem um prazo máximo de 5 meses para os casos em que não há antecedentes e prazo máximo de 10 meses para os casos de reincidentes.

Vejamos tais disposições:

Art. 28, § 3º, Lei nº 11.343. As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Medida Educativa de Comparecimento a Programa ou Curso

Como terceira medida, o usuário pode ser obrigado a participar de programas ou educativos sobre os efeitos do uso de drogas, como forma de conscientização e prevenção (art. 28, III da Lei de Drogas).

O propósito de tais cursos é reeducar o usuário, mostrando os malefícios das substâncias ilícitas e proporcionando alternativas para o consumo consciente e responsável.

Duração da medida educativa

Assim como na prestação de serviços, a duração das medidas educativas pode variar, mas os prazos máximo de 5 meses para aqueles que não possuem antecedentes e 10 meses para reincidentes, é mantido. 

Como estipulado pelos §§ 3º e 4º do art. 28 da Lei de Drogas:

Art. 28, § 3º, Lei nº 11.343. As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Penalidades para caso o agente se recuse a cumprir a pena estipulada [art. 28, §6° da Lei n° 11.343/2006]

O § 6º do art. 28, em seus incisos, estipula penas de admoestação verbal e multa, que são aplicadas sucessivamente, caso o réu se recuse a cumprir as penalidades delimitadas anteriormente. Observemos:

Art. 28, § 6º, Lei nº 11.343. Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

A admoestação verbal é uma reprimenda formal, mais enfática que a advertência, e, caso o réu ainda assim se recuse a cumprir as penalidades previstas, poderá ser aplicada uma multa.

Assistência de saúde gratuita ao infrator [art. 28, §7° da Lei de Drogas]

Por último, o art. 28 da Lei de Drogas, em seu §7º, determina que o Poder Público deve fornecer ao infrator estabelecimento de saúde de maneira gratuita. 

Vejamos o que diz essa disposição:

Art. 28, § 7º, Lei nº 11.343. O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Controvérsias em torno da aplicação do Art. 28 da Lei de Drogas [Lei n° 11.343/2006]

Embora o art. 28 da Lei de Drogas tenha como objetivo  tratar o usuário de drogas com medidas educativas, ainda há muita discussão sobre sua eficácia e aplicação.

Isso porque, como não há uma quantidade exata para diferenciar usuário de traficante, fica a cargo da interpretação de juízes e autoridades. O que gera divergências e, muitas vezes, decisões conflitantes.

Debate sobre a descriminalização da maconha no STF

Na decisão do dia 26 de junho de 2024, a corte do Supremo Tribunal Federal (STF), por votos de 6 a 3, descriminalizou o porte de maconha para uso pessoal e estabeleceu algumas medidas para interpretação da Lei de Drogas.

Vejamos cada um dos pontos elencados na decisão:

1. Punição administrativa: A Lei de Drogas continua sendo válida, mas não há possibilidade de cumprimento de prestação de serviços comunitários, ou seja, só podem ser aplicadas penas administrativas (advertência e medidas educativas);

2. Usuário x traficante: A corte fixou a quantia de 40g ou seis plantas fêmeas de cannabis como quantidade de maconha para caracterizar porte para uso pessoal.

Lembrando que esta decisão não impede a abordagem policial e nem a apreensão da droga.

Compreendeu as implicações do art. 28 da Lei de Drogas?

O Art. 28 da Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) representa uma mudança importante na forma como o sistema legal brasileiro trata o porte de drogas para consumo pessoal, diferenciando o usuário do traficante e focando em penas educativas. 

Contudo, sua aplicação ainda enfrenta desafios, especialmente pela subjetividade envolvida na distinção entre consumo e tráfico. 

Os advogados que lidam com essa questão precisam estar atentos a essas nuances e se adaptar às mudanças constantes no cenário legal.

Referências:

Lei n° 11.343/2006 – Lei de Drogas