A prisão preventiva, embora excepcional, é uma das medidas cautelares mais relevantes e controversas do processo penal, gerando debates por sua frequência de uso e possíveis afrontas ao princípio da presunção de inocência.
Para advogados criminalistas, dominar os aspectos técnico-jurídicos da prisão preventiva é essencial tanto para construir teses defensivas consistentes quanto para garantir que sua aplicação respeite os limites constitucionais e legais.
Neste artigo, você conhecerá os requisitos da prisão preventiva após o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) e o papel do advogado na contestação dessa medida excepcional. Acompanhe!
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Pressupostos da Prisão Preventiva
A decretação da prisão preventiva demanda a presença simultânea de dois pressupostos fundamentais:
- Fumus Commissi Delicti (Fumaça do Cometimento do Delito)
Refere-se à existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime.
Este pressuposto está expressamente previsto no artigo 312, caput, do CPP, e exige que haja elementos concretos que apontem para a prática de infração penal e sua autoria.
É importante destacar que a Lei 13.964/2019 promoveu significativa alteração nesse aspecto, ao incluir o §2º ao artigo 312, estabelecendo que “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
- Periculum Libertatis (Perigo da Liberdade)
Consiste no risco concreto que a liberdade do imputado representa para o processo ou para a sociedade.
Este pressuposto materializa-se nas hipóteses taxativamente previstas no caput do artigo 312 do CPP:
a) Garantia da ordem pública: relaciona-se à necessidade de impedir que o agente continue praticando crimes. A jurisprudência tem associado este fundamento à periculosidade concreta do agente, evidenciada pelo modus operandi do crime, reiteração delitiva ou gravidade concreta da conduta. Vale ressaltar que o STF e o STJ têm reiteradamente rechaçado a invocação genérica da ordem pública, exigindo fundamentação concreta.
b) Garantia da ordem econômica: vincula-se à necessidade de evitar que o agente continue praticando infrações penais que afetem a ordem econômica, especialmente em crimes como lavagem de dinheiro, evasão de divisas e infrações contra o sistema financeiro nacional.
c) Conveniência da instrução criminal: destina-se a assegurar a colheita de provas, impedindo que o imputado intimide testemunhas, destrua evidências ou de qualquer forma obstrua a instrução processual.
d) Assegurar a aplicação da lei penal: objetiva garantir que o imputado, em caso de condenação, submeta-se à sanção imposta, impedindo, por exemplo, a fuga.
É imperativo ressaltar que o Pacote Anticrime incluiu expressamente no texto legal a vedação à utilização da prisão preventiva como forma de antecipação da pena (art. 313, §2º, CPP), consagrando entendimento já sedimentado nos tribunais superiores.
Legitimidade para Requerer a Prisão Preventiva
De acordo com o artigo 311 do CPP, com a redação conferida pela Lei 13.964/2019, a prisão preventiva pode ser decretada:
- A requerimento do Ministério Público;
- A requerimento do querelante ou do assistente de acusação;
- Por representação da autoridade policial.
Uma alteração significativa promovida pelo Pacote Anticrime foi a supressão da possibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a fase investigativa.
Atualmente, durante o inquérito policial, o magistrado somente pode decretar a prisão preventiva se provocado.
Na fase processual, o juiz não pode mais decretar prisão preventiva de ofício, conforme determina o art. 311 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 13.964/2019.
Quanto às demais medidas cautelares, embora a lei não tenha vedado expressamente sua decretação de ofício, a jurisprudência dos tribunais superiores vem mitigando essa possibilidade, em respeito ao princípio do sistema acusatório.
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Hipóteses de Admissibilidade da Prisão Preventiva
Além dos pressupostos gerais, o CPP, em seu artigo 313, estabelece requisitos específicos de admissibilidade da prisão preventiva, exigindo, alternativamente:
- Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos;
- Agente reincidente em crime doloso;
- Crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
- Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
É essencial observar que, mesmo presentes estas hipóteses de admissibilidade, a prisão preventiva somente pode ser decretada se verificados os pressupostos do artigo 312 do CPP.
Fundamentação da Decisão que Decreta a Prisão Preventiva
A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser fundamentada de maneira concreta e individualizada, demonstrando a presença dos pressupostos legais e das hipóteses de admissibilidade.
Nesse sentido, o §2º do artigo 315 do CPP, incluído pela Lei 13.964/2019, trouxe importantes parâmetros para a fundamentação dessa decisão, estabelecendo que não se considera fundamentada a decisão que:
- Limitar-se à indicação, reprodução ou paráfrase da norma sem relacioná-la com o caso concreto;
- Empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência;
- Invocar motivos que justificariam qualquer outra decisão;
- Não enfrentar todos os argumentos deduzidos pela defesa capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
- Limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
- Deixar de seguir precedente ou enunciado de súmula invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Essas exigências de fundamentação concreta e individualizada reforçam o caráter excepcional da prisão preventiva e impõem ao magistrado o dever de demonstrar, com base em elementos concretos, a necessidade da medida no caso específico.
Duração da Prisão Preventiva e Revisão Periódica
Uma das mais relevantes alterações introduzidas pelo Pacote Anticrime foi a previsão expressa de revisão periódica da necessidade de manutenção da prisão preventiva.
Conforme o parágrafo único do artigo 316 do CPP, “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”
Embora o dispositivo não estabeleça um prazo máximo para a duração da prisão preventiva, a jurisprudência dos tribunais superiores tem firmado o entendimento de que a segregação cautelar deve observar o princípio da razoável duração do processo, não podendo se prolongar indefinidamente.
Substituição da Prisão Preventiva por Prisão Domiciliar
O CPP prevê, no artigo 318, a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar em situações específicas.
Desde a entrada em vigor da Lei 13.769/2018, que incluiu o artigo 318-A no CPP, a substituição tornou-se obrigatória para mulheres gestantes, mães ou responsáveis por crianças, ou pessoas com deficiência, bem como para gestantes, desde que:
- Não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa;
- Não tenha cometido crime contra seu filho ou dependente.
Além dessas hipóteses, o artigo 318 do CPP prevê a possibilidade de substituição para pessoas maiores de 80 anos, extremamente debilitadas por motivo de doença grave, imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência, ou gestantes com gravidez de alto risco.
É importante destacar que, em março de 2020, o STF conferiu habeas corpus coletivo para determinar a aplicação da prisão domiciliar para mães, gestantes e responsáveis por pessoas com deficiência no contexto da pandemia da COVID-19, reforçando a excepcionalidade da prisão preventiva para esses grupos vulneráveis.
O Papel do Advogado na Impugnação da Prisão Preventiva
O advogado desempenha papel fundamental na defesa dos direitos do imputado submetido à prisão preventiva. Sua atuação deve ser estratégica e fundamentada, explorando as diversas possibilidades de impugnação da medida cautelar.
Entre as principais atribuições do advogado nesse contexto, destacam-se:
Na Fase de Decretação da Prisão Preventiva
- Manifestação Prévia: quando possível, apresentar manifestação fundamentada contra o pedido de prisão preventiva, demonstrando a ausência dos pressupostos legais ou a suficiência de medidas cautelares diversas da prisão.
- Análise Minuciosa da Fundamentação: verificar se a decisão judicial atende aos critérios de fundamentação estabelecidos no artigo 315, §2º, do CPP, identificando eventuais generalizações ou abstrações incompatíveis com a excepcionalidade da medida.
- Verificação dos Prazos e Formalidades: fiscalizar o cumprimento de todos os prazos e formalidades legais, desde a comunicação da prisão até a realização da audiência de custódia.
Durante a Audiência de Custódia
- Argumentação Técnica: apresentar argumentos consistentes contra a conversão da prisão em flagrante em preventiva, enfatizando a ausência dos pressupostos do artigo 312 do CPP.
- Proposta de Medidas Alternativas: sugerir a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP), demonstrando sua adequação e suficiência no caso concreto.
- Verificação de Ilegalidades: identificar e apontar eventuais ilegalidades ocorridas durante a prisão, como abuso de autoridade, tortura ou tratamento degradante.
Após a Decretação da Prisão Preventiva
- Pedido de Revogação: formular pedido de revogação da prisão preventiva, com fundamento no artigo 316 do CPP, demonstrando o desaparecimento dos motivos que a ensejaram.
- Habeas Corpus: impetrar habeas corpus para questionar a legalidade da prisão, especialmente quando houver:
- Ausência de fundamentação idônea;
- Falta dos pressupostos legais;
- Excesso de prazo;
- Violação ao artigo 316, parágrafo único, do CPP (revisão a cada 90 dias).
- Substituição por Prisão Domiciliar: requerer a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, quando cabível, nos termos dos artigos 318 e 318-A do CPP.
- Recurso em Sentido Estrito: interpor recurso em sentido estrito contra a decisão que decretar a prisão preventiva ou que indeferir o pedido de revogação ou substituição (art. 581, V, CPP).
- Monitoramento dos Prazos de Revisão: fiscalizar o cumprimento do prazo de 90 dias para revisão da necessidade de manutenção da prisão preventiva, requerendo a imediata soltura em caso de descumprimento.
Estratégias Argumentativas
- Desconstrução dos Fundamentos da Prisão: questionar tecnicamente cada um dos fundamentos invocados para a prisão preventiva, demonstrando sua insuficiência ou inadequação.
- Elementos Favoráveis ao Imputado: destacar circunstâncias pessoais favoráveis, como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.
- Proporcionalidade: argumentar sobre a desproporcionalidade da prisão preventiva, especialmente quando se tratar de crime sem violência ou grave ameaça, ou quando a pena provável, em caso de condenação, não resultar em regime fechado.
- Julgados Favoráveis: utilizar precedentes dos tribunais superiores que reforcem a tese defensiva, especialmente em relação à excepcionalidade da prisão preventiva e à necessidade de fundamentação concreta.
Prisão Preventiva: Pontos de Atenção para Advogados
Acompanhe abaixo os pontos que merecem atenção para potencializar sua defesa:
Fundamentação Genérica
Um dos pontos que demanda especial atenção do advogado é o combate à fundamentação genérica nas decisões de decretação da prisão preventiva.
Refute fundamentos genéricos como “garantir a ordem pública” ou “gravidade do delito”, questione argumentos que não apresentam elementos concretos que demonstrem o periculum libertatis.
Excesso de Prazo
Embora não exista prazo determinado para a duração da prisão preventiva, o STJ tem consolidado o entendimento de que o excesso de prazo deve ser analisado conforme o princípio da razoabilidade, considerando as peculiaridades do caso concreto.
O advogado deve monitorar constantemente o andamento processual, identificando eventuais morosidades injustificadas.
Medidas Cautelares Diversas da Prisão
O advogado deve explorar a possibilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, previstas no artigo 319 do CPP, demonstrando sua adequação e suficiência no caso concreto.
A Lei 13.964/2019 reforçou o caráter excepcional da prisão preventiva, estabelecendo expressamente que esta não será determinada quando houver possibilidade de aplicação de medida cautelar menos gravosa (art. 282, §6º, CPP).
Prisão Domiciliar para Grupos Vulneráveis
O advogado deve estar atento às possibilidades de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, especialmente para grupos vulneráveis, como gestantes, mães de crianças menores de 12 anos e pessoas com deficiência.
A jurisprudência tem avançado significativamente na proteção desses grupos, como demonstra o HC coletivo 143.641/SP, julgado pelo STF.
Prisão Preventiva: A Importância de uma Defesa Técnica e Estratégica
A prisão preventiva, como medida cautelar excepcional, exige do advogado criminalista uma atuação técnica e estratégica, pautada no conhecimento dos requisitos legais e dos entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.
O papel do advogado, nesse contexto, transcende a mera defesa formal, exigindo uma postura combativa na fiscalização do cumprimento de todas as garantias constitucionais e legais conferidas ao imputado.
Dessa forma, é importante destacar que a prisão preventiva deve ser tratada como medida excepcional, conforme o princípio constitucional da presunção de inocência.
Nesse contexto, uma defesa técnica bem fundamentada pode ser decisiva para demonstrar a ausência dos requisitos que justificariam a sua decretação.
Por isso, é recomendável que o advogado atue de forma estratégica, com atenção especial aos fundamentos legais e fáticos do caso concreto. Para aplicar essas medidas com excelência, o profissional precisa elaborar peças jurídicas que demonstrem claramente os requisitos legais e a fundamentação adequada.
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